Modelo de Petição Inicial – Ação Trabalhista – Ausência ou Irregularidade no depósito do FGTS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA   ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ______________ – _____

NOME (EMPREGADO), PRENOME, ESTADO CIVIL, PROFISSÃO, NÚMERO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS, ENDEREÇO ELETRÔNICO e, DOMICÍLIO E A RESIDÊNCIA, CIDADE-ESTADO, CEP, vem por meio do seu Advogado, NOME ADVOGADO, devidamente qualificado no mandado incluso, com escritório na (ENDEREÇO – ADVOGADO), (CIDADE – ESTADO), (CEP), onde recebe intimações, vem perante Vossa Excelência, propor a presente:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em face:

NOME (EMPREGADOR), pessoa (JURÍDICA OU FÍSICA) de direito (PÚBLICO OU PRIVADO) NÚMERO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS OU NO CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURÍDICA, ENDEREÇO ELETRÔNICO, DOMICÍLIO E A RESIDÊNCIA, na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:

1. DA ASSISTENCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 

Inicialmente, afirma o Reclamante que não tem condições de arcar com eventual ônus processual sem prejuízo ao seu sustento próprio e de sua família, razão pela qual, não resta outra alternativa, a não ser, pleitear pela concessão da Assistência Judiciária Gratuita, para isenta-lo das despesas processuais inerente a lide.

2. DOS FATOS

O Reclamante foi contratado como empregado pela Reclamada em 10 de fevereiro de 2015, para cumprir a função de atendente comercial. A remuneração avençada na época fora de R$ XXXXX (valor por extenso) mensal.

O trabalho avençado compreendia 220 (duzentas e vinte) horas mensais, 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sendo 8 (oito) horas e 30 (trinta) minutos diários, das 07h30min ás 17h30min, com intervalo intrajornada de 01h:30min, de segunda-feira a sexta-feira.

O pagamento da remuneração avençada ficou para todo o dia 5 de cada mês trabalhado.

Ocorre que durante todo o período do contrato de trabalho a Reclamada não efetuou os depósitos referente do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) corretamente, sendo esses depósitos correspondes a 8% (oito por cento) do salário pago do Reclamado.

Em 10 de junho de 2017, o Reclamante pediu demissão, rescindido assim o contrato de trabalho.

Ressalta-se que no decorrer do período em que laborou para a Reclamada, por diversas vezes procurou o seu chefe, este proprietário da mesma, para regulariza os depósitos, porém sem êxito.

Diante dos fatos expostos motiva-se a busca da tutela jurisdicional pelo Reclamante com a presente reclamatória trabalhista.

3. DOS FUNDAMENTOS

3.1 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

O Reclamante não possui, no momento, condições financeiras de arcar com o ônus processual desta lide, sem com isto comprometer seu próprio sustento.

A assistência judiciária gratuita é assegurada por lei, conforme o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que concebe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL,1988). Observando o elencado, assistência é garantia constitucional.

Da mesma forma, é assegurado também pela Lei 13105/2015, em seu artigo 98 que:

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

1^o A gratuidade da justiça compreende:

I – as taxas ou as custas judiciais;

II – os selos postais;

III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. (BRASIL, 2015).

Ainda, nesta linha de raciocínio, o Egrégio TST, na Súmula 463, abordou os requisitos jurídicos necessários para a concessão da assistência judiciária gratuita, ao basear sua decisão no artigo 4º da Lei 1.060/50, de tal modo se manifestou:

Súmula 463/TST – 18/12/2017. Assistência judiciária gratuita. Pessoa natural. Comprovação. (conversão da Orientação Jurisprudencial 304/TST-SDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015). CPC/2015, art. 105:

I – A partir de 26/06/2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (CPC/2015, art. 105); Res. 219, de 26/06/2017 – DJ 28, 29 e 30/06/2017.

Garantido tal situação na legislação vigente, corroborada pela súmula do Tribunal Superior do Trabalho, busca-se aqui pleitear pela assistência judiciária gratuita, com base nos fatos e fundamentos expostos.

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3.2 DO FGTS – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, instituído pela Lei 5.107/1966, é regido pela Lei 8.036/1990.

A legislação impõe o dever do empregador a efetuar o deposito, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT (comissões, gorjetas, gratificações, etc.) e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090/1962, com as modificações da Lei 4.749/1965.

3.3 DA AUSÊNCIA E IRREGULARIDADE DOS DEPÓSITOS DO FGTS – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

Com base nos fatos expostos e nos documentos juntados (extratos), a Reclamada, durante o período de trabalho, não depositou o percentual devido na conta bancária vinculada do empregado junto ao Fundo de Garantia sob Tempo do Serviço (FGTS).

A Lei 8.036/1990, anteriormente citada, regulamente que:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (BRASIL, 1990)

Diante disso, constitui obrigação legal do empregador o devido deposito, cuja a penalidade diante da sua ausência ou irregularidade está elencada no art. 22 da mesma Lei:

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente.

• 1^oSobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei n^o368, de 19 de dezembro de 1968
• 2^oA incidência da TR de que trata o caputdeste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS.
• 2^o-A. A multa referida no § 1^odeste artigo será cobrada nas condições que se seguem:

I – 5% (cinco por cento) no mês de vencimento da obrigação;

II – 10% (dez por cento) a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação.

• 3^oPara efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação. (BRASIL, 1990)

Perante a infração cometida pela Reclamada pela ausência e irregularidade dos depósitos do FGTS, busca-se aqui a tutela jurisdicional para a condenação deste a efetuar os depósitos com incidência das correções monetárias legais, bem como auferir a ele também a multa correspondente.

3.4 RESCISÃO INDIRETA POR PARTE DO EMPREGADOR

O Reclamante requer que a rescisão indireta do contrato de emprego por culpa do empregador seja reconhecida, e que com isso, haja a condenação ao pagamento das indenizações decorrentes. Fundamenta o seu pedido nas alíneas “d” e “e” do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, que diz:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

1. a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
2. b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
3. c) correr perigo manifesto de mal considerável;
4. d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
5. e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
6. f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
7. g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. (BRASIL, 1943) (grifo nosso)

O artigo acima citado elenca um rol exemplificativo de situações capazes de ensejar a rescisão indireta, entre as quais, ficará provada, a pratica do empregador em não cumprir com as obrigações do contrato quando não efetuou os depósitos do FGTS correspondente 8% (oito por cento) do salário pago ao Reclamante.

Vale destacar que o depósito do FGTS constitui obrigação de contrato do empregador. Também neste prisma, é obrigação contratual do empregador de respeitar os direitos trabalhistas, além da personalidade moral de seu empregado e os direitos relativos à sua dignidade, e vice-versa, cuja violação implicaria na infração dos ditames contratuais e das leis trabalhistas, ensejando o direito do empregado à indenização correspondente.

Nesse contexto, urge trazer à baila o entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, cuja transcrição segue abaixo:

RECURSO DE REVISTA – RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO – FALTA GRAVE DO EMPREGADOR – AUSÊNCIA DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A rescisão indireta deve ser reconhecida diante de irregularidade contratual substancial prevista no art. 483 da CLT que impeça a continuidade da relação empregatícia. Nos termos do art. 483, d, da CLT, o descumprimento de obrigações contratuais e legais pelo empregador, no caso, a ausência reiterada dos depósitos do FGTS, deve ser considerada falta grave, autorizando a rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias correlatas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 9929120125030143, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 18/03/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

A jurisprudência pátria caminha para validar recorrentemente a mesma tese, de acordo com a ementa do Tribunal Superior do Trabalho descrita:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA – RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO – FALTA GRAVE DO EMPREGADOR – AUSÊNCIA DOS DEPÓSITOS DO FGTS. Para a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho é necessária ocorrência de falta grave cometida pelo empregador, apta a ensejar o rompimento contratual por justo motivo por parte do empregado. A rescisão indireta deve ser reconhecida diante de irregularidade contratual substancial prevista no art. 483 da CLT que impeça a continuidade da relação empregatícia. Nos termos do art. 483, d, da CLT, o descumprimento de obrigações contratuais e legais pelo empregador, no caso, a ausência reiterada dos depósitos do FGTS, deve ser considerada falta grave, autorizando a rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias correlatas. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 12277820125030007, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 17/06/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)

Logo, merecido o reconhecimento da rescisão contratual por justa causa do empregador, uma vez que, evidentemente, foram violados os direitos do trabalhador.  A decisão de primeiro grau deve ser para condenar a Reclamada ao pagamento de aviso-prévio; férias acrescidas 1/3 (um terço) constitucional; décimo terceiro salário integral e/ou proporcional; multa de 40% sobre os depósitos do FGTS; entrega das guias para levantamento do FGTS; entrega da guia de seguro desemprego ou indenização substitutiva nos termos da súmula 389, TST e multa do art. 477, da CLT.

3.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios são devidos na ordem de 15% (quize por cento), com fulcro no art. 133 da Carta Magna e também no art. 85 do C.P.C., aplicável de forma subsidiária ao processo do trabalho, que concebe:

Art. 85.  A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

• 1^oSão devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
• 2^oOs honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (BRASIL, 2015) (grifo nosso)

Nesta mesma linha, citamos  que o deferimento dos honorários pela parte sucumbente foi matéria tratada e virou o Enunciado no 79, aprovado na 1a Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho ocorrida em 23/11/2007, in verbis:

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. I – Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita.

Diante disto, requer que a Reclamada seja condenada ao pagamento dos honorários contratuais, no percentual estabelecido de 15% (quinze por cento).

4. PEDIDOS

Diante os fatos e fundamentos expostos, requer:

• Conceder o benefício da Assistência Judiciária Gratuita ao Reclamante.
• Requer que a presente Reclamatória Trabalhista seja julgada totalmente PROCEDENTE, condenando a Reclamada ao pagamento de todas as verbas e indenização pleiteadas, com a devida atualização monetária, juros, honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações legais

4.3 Requer a citação da Reclamada para oferecer resposta, no prazo legal, sob pena de revelia.

4.4 Declarar a conversão da demissão em rescisão do contrato de trabalho por justa causa da Reclamada, com efeito de condenar a esta a pagar todas as verbas rescisórias correspondentes, sejam elas de saldo de salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, 13º salário proporcional, multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS devido, aviso prévio indenizado e indenizar pelo período de Seguro Desemprego.

4.5 Requer, que Vossa Excelência, determine a Reclamada a juntada, dos documentos:

• Contrato de Trabalho;
• Todas as Folhas de pagamento do Reclamante, durante todo o período do contrato de trabalho.
• Os cartões ponto, igualmente de toda a contratualidade.

4.6 Requer apuração de cálculo em liquidação.

4.7 Condenar a Reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência no percentual de 15% (quinze por cento), sobre os valores da condenação principal.

4.8 A Reclamante pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, bem como a oitiva de testemunhas, cujo rol está fixado ao final da presente petição.

4.9 Condenar a Reclamada ao pagamento de todas as custas e despesas processuais.

4.10 Condenar a Reclamada a efetuar todos os depósitos referente ao FGTS com correção monetária estipulada, bem como com incidência da Taxa Referencial – TR e das multas previstas no artigo 22 da Lei 8.036/1990.

Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXX (valor por extenso)

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(CIDADE – ESTADO), _____de __________de _____.

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NOME ADVOGADO

OAB

ROL DE TESTEMUNHAS:

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ROL DE DOCUMENTOS:

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