Modelo de Petição Inicial – Ação Trabalhista – Fraude no Contrato de Trabalho

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA   ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ______________ – _____

NOME (EMPREGADO), PRENOME, ESTADO CIVIL, PROFISSÃO, NÚMERO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS, ENDEREÇO ELETRÔNICO e, DOMICÍLIO E A RESIDÊNCIA, CIDADE-ESTADO, CEP, vem por meio do seu Advogado, NOME ADVOGADO, devidamente qualificado no mandado incluso, com escritório na (ENDEREÇO – ADVOGADO), (CIDADE – ESTADO), (CEP), onde recebe intimações, vem perante Vossa Excelência, propor a presente:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em face:

NOME (EMPREGADOR), pessoa (JURÍDICA OU FÍSICA) de direito (PÚBLICO OU PRIVADO) NÚMERO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS OU NO CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURÍDICA, ENDEREÇO ELETRÔNICO, DOMICÍLIO E A RESIDÊNCIA, na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:

1. DA ASSISTENCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 

Inicialmente, afirma a Reclamante que não tem condições de arcar com eventual ônus processual sem prejuízo ao seu sustento próprio e de sua família, razão pela qual, não resta outra alternativa, a não ser, pleitear pela concessão da Assistência Judiciária Gratuita, para isenta-lo das despesas processuais inerente a lide.

2. DOS FATOS

O Reclamante foi contratado, de forma verbal, para efetuar serviços para a Reclamada em 10 de fevereiro de 2015, para cumprir a função de XXXXX. A remuneração avençada na época fora de R$ XXXXX (valor por extenso) mensal.

O trabalho avençado compreendia 220 (duzentas e vinte) horas mensais, 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sendo 8 (oito) horas e 30 (trinta) minutos diários, das 07h30min ás 17h30min, com intervalo intrajornada de 01h:30min, de segunda-feira a sexta-feira.

O pagamento da remuneração avençada ficou para todo o dia 5 de cada mês trabalhado.

A Reclamada nunca assinou a Carteira de Trabalho do Reclamante.

O Reclamante trabalhava sob a fiscalização constante da Reclamada, que controlava seus horários, bem como os trabalhos a serem executados por ele.

Todavia, mesmo com a evidente relação de emprego caracterizada, a Reclamada exigiu que o Reclamante assinasse um Contrato de Prestação de Serviços, no dia 15 de agosto de 2015. Porém o cenário existente não foi alterado, continuando o Reclamante sob a subordinação direta da Reclamada, cumprindo os trabalhos da mesma forma, com a mesma remuneração, configurando a relação de emprego.

Em 30 de junho de 2017, o Reclamante foi dispensado sem justa causa pela Reclamada, sem aviso prévio. O empregador comprometeu-se a pagar o saldo de saldo remanescente, entretanto isto não ocorreu.

Diante dos fatos expostos motiva-se a busca da tutela jurisdicional pela Reclamante com a presente reclamatória trabalhista.

3. DOS FUNDAMENTOS

3.1 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

O Reclamante não possui, no momento, condições financeiras de arcar com o ônus processual desta lide, sem com isto comprometer seu próprio sustento.

A assistência judiciária gratuita é assegurada por lei, conforme o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que concebe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL,1988). Observando o elencado, assistência é garantia constitucional.

Da mesma forma, é assegurado também pela Lei 13105/2015, em seu artigo 98 que:

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

1^o A gratuidade da justiça compreende:

I – as taxas ou as custas judiciais;

II – os selos postais;

III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. (BRASIL, 2015).

Ainda, nesta linha de raciocínio, o Egrégio TST, na Súmula 463, abordou os requisitos jurídicos necessários para a concessão da assistência judiciária gratuita, ao basear sua decisão no artigo 4º da Lei 1.060/50, de tal modo se manifestou:

Súmula 463/TST – 18/12/2017. Assistência judiciária gratuita. Pessoa natural. Comprovação. (conversão da Orientação Jurisprudencial 304/TST-SDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015). CPC/2015, art. 105:

I – A partir de 26/06/2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (CPC/2015, art. 105); Res. 219, de 26/06/2017 – DJ 28, 29 e 30/06/2017.

Garantido tal situação na legislação vigente, corroborada pela súmula do Tribunal Superior do Trabalho, busca-se aqui pleitear pela assistência judiciária gratuita, com base nos fatos e fundamentos expostos.

3.2 DA CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO E DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Conforme exposto, o Reclamante foi contratado verbalmente para exercer a função de XXXXXXXX no dia 10 de fevereiro de 2015 permanecendo até 30 de junho de 2017, durante este lapso temporal assinou Contrato de Prestação de Serviços, quando então, foi dispensado injustamente pela Reclamada. Durante todo o período de labor mencionado, o Reclamante não teve sua Carteira de Trabalho Assinada.

Todavia, merece que seja reconhecido o vínculo empregatício, uma vez que o trabalho foi realizado com a presença de todos os requisitos indispensáveis para a configuração da relação de emprego, sendo eles: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Apesar de terem as partes assinado um Contrato de Prestação de Serviços, este não merece ser reconhecido, uma vez que a intenção da Reclamada, com mediante contrato, era burlar a legislação trabalhista, para que não precisasse efetuar os efetuar os pagamentos de verbas trabalhistas e nem auferir os recolhimentos previdenciários e do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço).

Tais requisitos estão previstos nos artigos 2 e 3 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (BRASIL, 1943)

Primeiramente comprova-se a pessoalidade, pois o contrato de trabalho, mesmo realizado verbalmente, era é infungível, ou seja, “intuito persone”, não podendo o Reclamante ser substituído em suas funções por outro trabalhado.

O contrato fora avençado que o Reclamante receberia a remuneração mensal supracitada, demonstrada então o requisito da onerosidade.

A não eventualidade também estava presente, pois o Reclamante prestava os serviços, de segunda a sexta-feira, das 08h00min às 17h30min, de forma continua. E a subordinação comprova-se na medida em que a reclamada dirigia a prestação de serviços do Reclamante, criando um estado de sujeição entre os mesmos e caracterizando uma dependência jurídica.

Ante o exposto, requer a desconsideração o Contrato de Prestação de Serviços, ora simulado, declarando-o nulo. Todavia, pede-se o reconhecimento do vínculo empregatício e, que, a Reclamada seja compelida a realizar as devidas anotações na CTPS do Reclamante.

3.3 DO NÃO RECONHECIMENTO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SIMULADO

O Contrato de Prestação de Serviços não merece ser reconhecido, uma vez que, seu único objetivo era camuflar a realidade dos fatos. O Reclamante nunca foi prestador de serviços, e sim, empregado da Reclamada, conforme comprovado até o momento.

Destarte que, no Direito do Trabalho deve prevalecer o Princípio da Primazia da Realidade, onde prevalece o conteúdo sobre a forma na configuração do contrato de emprego. O artigo 9º da CLT, enfatiza esta questão, e diz que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Outro não é o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica da ementa abaixo transcrita:

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO ANTERIOR AO ANOTADO EM CTPS. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS. CONTRATAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CONTRATO SIMULADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. NULIDADE. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO POR TODO O PERÍODO. O desvirtuamento quanto à forma e substância do contrato, na malgrada contratação de empregado sob a forma simulada de pessoa jurídica, constitui fraude à Lei, impondo-se o reconhecimento da relação empregatícia. Preenchidos os requisitos dos artigos 2º, 3º e 442 da CLT, é legítimo o reconhecimento do vínculo de emprego direto entre a Analista de Sistemas e a Empresa de informática tomadora dos serviços. Recurso Ordinário da reclamante conhecido e parcialmente provido. (TRT-1 – RO: 589003420095010025 RJ, Relator: Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 18/01/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: 2012-02-16)

Logo, o Contrato de Prestação de Serviços deve ser declarado nulo, pois tinha como objetivo fraudar as leis trabalhistas vigentes.

3.4 DAS VERBAS TRABALHISTA

            Configurado a relação de emprego entre as partes, o Reclamante fará jus as verbas trabalhistas a que tem direito, e que a ele, não foram auferidas, deixando a Reclamada de cumprir com suas obrigações contratuais.

Tais verbas serão elucidadas no decorrer da fundamentação.

3.4.1 DO SALDO DE SALÁRIO

O Reclamante foi dispensado injustamente pela Reclamada no dia 30 de junho de 2017, não recebendo o saldo salário correspondente ao último mês trabalhado.

Para art. 4º da Consolidação da Leis Trabalhistas “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” (BRASIL, 1943).

Logo, a remuneração correspondente a tal período, constitui em direito adquirido por parte do trabalhador. Fato este garantido também pelo inciso IV do art. 7º e inciso XXXVI do art. 5º, ambos da CF/88, de modo que faz jus, o Reclamante, ao saldo salarial relativo ao período trabalhado no mês da dispensa em epígrafe.

3.4.2 DO AVISO PRÉVIO

A rescisão contratual do trabalho entre o Reclamante e a Reclamada ocorreu por opção da empresa, e sem a existência de justa causa.

Diante disso, nasce para o Reclamante o direito ao aviso prévio indenizado, uma vez que o parágrafo 1º do art. 487, da Consolidação Trabalhista, estabelece que:

Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa

• 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. (BRASIL, 1943) (grifo nosso)

Consequentemente a não concessão de aviso prévio pela Reclamada  confere o direito ao pagamento dos salários do respectivo período, integrando-se ao tempo de serviço para todos os fins legais.

3.4.3 DAS FÉRIAS

Diante dos fatos exposto, além das indenizações já citadas, o Reclamante tem o direito de receber férias proporcionais, conforme prediz o art. 146 da CLT:

Art. 146 – Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único – Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. (BRASIL, 1943) (grifo nosso)

Nesta linha, o inciso XVII, art. 7 da Constituição Federal, explana que sobre os direitos dos trabalhos e deixa garantido o “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (BRASIL, 1943).

Assim, perfaz o direito as férias proporcionais acrescidas do terço constitucional. Contará para o cálculo o período do aviso prévio, que mesmo indenizado, reflete nas verbas trabalhistas mencionadas.

3.4.4 DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

Constitui direito do trabalhado receber o décimo terceiro salário, conforme inciso VIII, art. 7 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. (BRASIL, 1943) (grifo nosso)

Confirmando tal garantia constitucional, a Lei nº 4090/62, em seus artigo   1 a 3, preceitua:

Art. 1º – No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

• 1º – A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
• 2º – A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.
• 3º – A gratificação será proporcional      

I – na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro;

II – na cessação da relação de emprego resultante dado trabalhador, que verificada antes de dezembro

Art. 2º – As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei.

Art. 3º – Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.(BRASIL, 1962) (grifos nossos)

Evidenciado o direito, ao Reclamante deve ser pago a importância correspondente ao décimo terceiro proporcional, com base na remuneração do mês da dispensa.

3.4.5 DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

Além dos direitos já supracitados, integra este rol a garantia constitucional do trabalhador ao FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) elencado no inciso III, art. 7 da Carta Magna.

A Lei 8036/90 que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, concebe em seu art. 15, que:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.  (BRASIL, 1990)

Todavia, com a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa por parte da Reclamada, esta deverá pagar a multa de 40% (quarenta por cento) sobre o valor total a ser depositado a título de FGTS, de acordo com o parágrafo 1º do art. 18 da lei 8036/90, in verbis:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

• 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (BRASIL, 1990) (grifo nosso)

Com o devido respaldo legal, visa-se pleitear a condenação da Reclamada para que efetue os depósitos correspondentes a todo o período da relação de emprego, com a devida correção monetária, bem como a multa de 40% (quarenta por cento), tendo em vista a ausência de registro do contrato de trabalho e a dispensa sem justa causa.

3.4.6 DO PRAZO PARA PAGAMENTO E MULTA

A legislação trabalhista, com alteração pela lei 13467/2017, estabelece que o prazo legal para o pagamento das verbas indenizatórias será de 10 (dez) dias contados a partir do término do contato, aplicados a qualquer tipo de rescisão, conforme preceitua o parágrafo 6º do art. 477 da CLT.

O descumprimento de tal norma gera multa determinada pelo parágrafo 8º do dispositivo supracitado, explanando que “a inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora” (BRASIL, 1943).

Diante de todas as infrações cometidas pela Reclamada contra as garantias do trabalhador, fica incontestável seu direito a perceber a referida multa, uma vez que até o momento não recebeu nenhum valor da empresa a título de indenização.

3.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios são devidos na ordem de 15% (quize por cento), com fulcro no art. 133 da Carta Magna e também no art. 85 do C.P.C., aplicável de forma subsidiária ao processo do trabalho, que concebe:

Art. 85.  A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

• 1^oSão devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
• 2^oOs honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (BRASIL, 2015) (grifo nosso)

Nesta mesma linha, citamos  que o deferimento dos honorários pela parte sucumbente foi matéria tratada e virou o Enunciado no 79, aprovado na 1a Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho ocorrida em 23/11/2007, in verbis:

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. I – Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita.

Diante disto, requer que a Reclamada seja condenada ao pagamento dos honorários contratuais, no percentual estabelecido de 15% (quinze por cento).

4. PEDIDOS

Diante os fatos e fundamentos expostos, requer:

• Conceder o benefício da Assistência Judiciária Gratuita ao Reclamante.
• Requer que a presente Reclamatória Trabalhista seja julgada totalmente PROCEDENTE, condenando a Reclamada ao pagamento de todas as verbas e indenização pleiteadas, com a devida atualização monetária, juros, honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações legais

4.3 Requer a citação da Reclamada para oferecer resposta, no prazo legal, sob pena de revelia.

4.4 Declarar o reconhecimento do vínculo empregatício, impondo a Reclamada que providencia as devidas anotações na CTPS do Reclamante;

4.5 Declarar o Contrato de Prestação de Serviços assinado pelas partes simulado, decretando-o nulo.

4.6 Condenar a Reclamada ao pagamento de todas as verbas trabalhistas pleiteadas, sejam elas de saldo de salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, 13º salário proporcional, multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS devido, aviso prévio indenizado e indenizar pelo período de Seguro Desemprego, bem como seus devidos reflexos.

4.7 Condenar a Reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º da CLT.

4.7 Requer apuração de cálculo em liquidação.

4.8 Condenar a Reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência no percentual de 15% (quinze por cento), sobre os valores da condenação principal.

4.9 A Reclamante pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, bem como a oitiva de testemunhas, cujo rol está fixado ao final da presente petição.

4.10 Condenar a Reclamada ao pagamento de todas as custas e despesas processuais.

Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXX (valor por extenso)

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(CIDADE – ESTADO), _____de __________de _____.

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NOME ADVOGADO

OAB

ROL DE TESTEMUNHAS:

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ROL DE DOCUMENTOS:

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