Modelo de Petição Trabalhista – Exercício de Função Diversa da Contratada sem Pagamento do Salário Correspondente

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA   _____ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ______________ – _____

NOME (EMPREGADO), PRENOME, ESTADO CIVIL, PROFISSÃO, NÚMERO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS, ENDEREÇO ELETRÔNICO e, DOMICÍLIO E A RESIDÊNCIA, CIDADE-ESTADO, CEP, vem por meio do seu Advogado, NOME ADVOGADO, devidamente qualificado no mandado incluso, com escritório na (ENDEREÇO – ADVOGADO), (CIDADE – ESTADO), (CEP), onde recebe intimações, vem perante Vossa Excelência, propor a presente:

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em face:

NOME (EMPREGADOR), pessoa (JURÍDICA OU FÍSICA) de direito (PÚBLICO OU PRIVADO) NÚMERO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS OU NO CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURÍDICA, ENDEREÇO ELETRÔNICO, DOMICÍLIO E A RESIDÊNCIA, na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:

1. DA ASSISTENCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 

Inicialmente, afirma o Reclamante que não tem condições de arcar com eventual ônus processual sem prejuízo ao seu sustento próprio e de sua família, razão pela qual, não resta outra alternativa, a não ser, pleitear pela concessão da Assistência Judiciária Gratuita, para isenta-lo das despesas processuais inerente a lide.

2. DOS FATOS

O Reclamante foi contratado como empregado pela Reclamada em 10 de fevereiro de 2015, para cumprir a função de telefonista. A remuneração avençada na época fora de R$ XXXXX (valor por extenso) mensal.

O trabalho avençado compreendia 220 (duzentas e vinte) horas mensais, 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sendo 8 (oito) horas e 30 (trinta) minutos diários, das 07h30min ás 17h30min, com intervalo intrajornada de 01h:30min, de segunda-feira a sexta-feira.

O pagamento da remuneração avençada ficou para todo o dia 5 de cada mês trabalhado.

Ocorre que nos últimos doze meses do contrato de trabalho o Reclamante passou a desenvolver a função típica de Vendedor, caracterizando o desvio de função, contudo sem auferir o salário correspondente as novas atividades.

Em 10 de junho de 2017, o Reclamante pediu demissão a Reclamada, finalizando seu contrato de trabalho.

Ressalta-se que no decorrer do período em que laborou para a Reclamada, por diversas vezes procurou o seu chefe, este proprietário da mesma, para regularizar o pagamento da função que estava desenvolvendo, porém sem êxito.

Diante dos fatos expostos motiva-se a busca da tutela jurisdicional pelo Reclamante com a presente reclamatória trabalhista.

3. DOS FUNDAMENTOS

3.1 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

O Reclamante não possui, no momento, condições financeiras de arcar com o ônus processual desta lide, sem com isto comprometer seu próprio sustento.

A assistência judiciária gratuita é assegurada por lei, conforme o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que concebe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL,1988). Observando o elencado, assistência é garantia constitucional.

Da mesma forma, é assegurado também pela Lei 13105/2015, em seu artigo 98 que:

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

1^o A gratuidade da justiça compreende:

I – as taxas ou as custas judiciais;

II – os selos postais;

III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. (BRASIL, 2015).

Ainda, nesta linha de raciocínio, o Egrégio TST, na Súmula 463, abordou os requisitos jurídicos necessários para a concessão da assistência judiciária gratuita, ao basear sua decisão no artigo 4º da Lei 1.060/50, de tal modo se manifestou:

Súmula 463/TST – 18/12/2017. Assistência judiciária gratuita. Pessoa natural. Comprovação. (conversão da Orientação Jurisprudencial 304/TST-SDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015). CPC/2015, art. 105:

I – A partir de 26/06/2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (CPC/2015, art. 105); Res. 219, de 26/06/2017 – DJ 28, 29 e 30/06/2017.

Garantido tal situação na legislação vigente, corroborada pela súmula do Tribunal Superior do Trabalho, busca-se aqui pleitear pela assistência judiciária gratuita, com base nos fatos e fundamentos expostos.

3.2 DO DESVIO DE FUNÇÃO

O desvio de função é caracterizado pelo exercício do empregado, este titular de um cargo especifico, nas funções correspondentes a outro. Logo quando o Reclamante foi contratado, fora para a função de telefonista, porem no decorrer do lapso do contrato, passou a efetuar função distinta, de forma permanente.

O desvio de função é resguardado pela legislação trabalhista:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (BRASIL, 1943)

A alteração da função sem o consentimento do trabalhador, configura alteração do contrato individual de trabalho de forma ilícita.

Diante deste fato, o Reclamante faz jus ao pagamento das diferenças salariais respectivas, conforme Orientação Jurisprudencial 125 do TST – Tribunal Superior do Trabalho:

Orientação Jurisprudencial 125/TST-SDI-I – 18/12/2017. Desvio de função. Quadro de carreira. Diferença de salário.

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/88. Redação dada em 13/03/2002.

Este também é o entendimento da doutrina majoritária, consoante se inclui o pensamento do ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins, in verbis:

Ocorre o desvio de função quando o empregado exerce outra função, sem que haja o pagamento do salário respectivo. O desvio cria o direito ao pagamento das diferenças salariais enquanto houver o exercício da função. Não implica, porém, reclassificação do funcionário.

…Não se confunde desvio de função com a equiparação salarial. Nesta, há a comparação entre o trabalho de duas pessoas, que exercem funções idênticas. No desvio, o empregado não é comparado com outro, mas em razão de exercer função diversa, seria devido o salário da função. (MARTINS, DIREITO DO TRABALHO, 20ª ED. PG. 324)

Outro não é o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica das ementas abaixo transcritas:

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. A condenação do reclamado ao pagamento de diferenças salariais resultantes de desvio de função não configura afronta ao artigo 37, II, da Constituição da República. Com efeito, não se está conferindo ao reclamante o direito de ocupar o cargo no qual ocorreu o desvio de função, tampouco se está deferindo vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, mas apenas o pagamento de diferenças salariais pelo serviço efetivamente prestado. Trata-se de decisão proferida pela Corte de origem em sintonia com o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-I desta Corte superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST – AIRR: 236005820085010053, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 18/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESVIO FUNCIONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. Na medida em que não foi deferido o enquadramento, mas apenas as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, verifica-se que a decisão recorrida foi proferida em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (TST – Ag-AIRR: 21969620125120022, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 04/03/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)

Destarte, requer que seja reconhecido o desvio de função sofrido pelo Reclamante, bem como o pagamento e implementação das diferenças salariais, com os devidos reflexos no aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço constitucional, FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço).

3.3 RESCISÃO INDIRETA POR PARTE DO EMPREGADOR

O Reclamante requer que a rescisão indireta do contrato de emprego por culpa do empregador seja reconhecida, e que com isso, haja a condenação ao pagamento das indenizações decorrentes. Fundamenta o seu pedido na alínea “a” do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, que diz:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

1. a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
2. b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
3. c) correr perigo manifesto de mal considerável;
4. d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
5. e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
6. f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
7. g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. (BRASIL, 1943) (grifo nosso)

O artigo acima citado elenca um rol exemplificativo de situações capazes de ensejar a rescisão indireta, entre as quais, ficará provada, a pratica do empregador em exigir serviços alheios ao contrato de trabalho pactuado.

Nesse contexto, urge trazer à baila o entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, cuja transcrição segue abaixo:

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. Comprovado nos autos o desvio de função, quando o empregado exerce atribuições diversa da qual foi contratado, com responsabilidade e complexidade a mais, é garantido ao trabalhador o direito à contraprestação pelo desvio praticado. RESCISÃO INDIRETA. Restou caracterizado o descumprimento pelo empregador das obrigações referentes ao contrato de trabalho e às normas legais, o que autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, d, da CLT. Recurso ordinário conhecido e improvido. (TRT-16 00162576820135160004 0016257-68.2013.5.16.0004, Relator: SOLANGE CRISTINA PASSOS DE CASTRO CORDEIRO, Data de Publicação: 11/11/2015)

Ainda neste tema:

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. RESCISÃO INDIRETA Demonstrado o exercício de funções diversas daquelas objeto do contrato, as quais eram contempladas com padrão remuneratório mais elevado, são devidas as correspondentes diferenças salariais. E a sua mora continuada também autoriza a rescisão do contrato (CLT, art. 483, alínea d). (TRT-10 – RO: 1034201110210009 DF 01034-2011-102-10-00-9 RO, Relator: Desembargador João Amílcar , Data de Julgamento: 16/11/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 02/12/2011 no DEJT)

Logo, merecido o reconhecimento da rescisão contratual por justa causa do empregador, uma vez que, evidentemente, foram violados os direitos do trabalhador.  A decisão de primeiro grau deve ser para condenar a Reclamada ao pagamento de aviso-prévio; férias acrescidas 1/3 (um terço) constitucional; décimo terceiro salário integral e/ou proporcional; multa de 40% sobre os depósitos do FGTS; entrega das guias para levantamento do FGTS; entrega da guia de seguro desemprego ou indenização substitutiva nos termos da súmula 389, TST e multa do art. 477, da CLT.

3.4 DOS REFLEXOS NAS VERBAS TRABALHISTAS

Sobre as diferenças salarias que o Reclamante faz jus, deverão serem calculados os reflexos nas verbas indenizatórias trabalhistas, sendo elas as férias acrescidas de um terço constitucional, aviso prévio, décimo terceiro salário, FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) neste ultimo a reflexo tanto nos depósitos correspondentes a 8% (oito por cento) e da multa fundiária de 40% (quarenta por cento) incidentes.

3.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios são devidos na ordem de 15% (quize por cento), com fulcro no art. 133 da Carta Magna e também no art. 85 do C.P.C., aplicável de forma subsidiária ao processo do trabalho, que concebe:

Art. 85.  A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

• 1^oSão devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
• 2^oOs honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (BRASIL, 2015) (grifo nosso)

Nesta mesma linha, citamos  que o deferimento dos honorários pela parte sucumbente foi matéria tratada e virou o Enunciado no 79, aprovado na 1a Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho ocorrida em 23/11/2007, in verbis:

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. I – Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita.

Diante disto, requer que a Reclamada seja condenada ao pagamento dos honorários contratuais, no percentual estabelecido de 15% (quinze por cento).

4. PEDIDOS

Diante os fatos e fundamentos expostos, requer:

• Conceder o benefício da Assistência Judiciária Gratuita ao Reclamante.
• Requer que a presente Reclamatória Trabalhista seja julgada totalmente PROCEDENTE, condenando a Reclamada ao pagamento de todas as verbas e indenização pleiteadas, com a devida atualização monetária, juros, honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações legais

4.3 Requer a citação da Reclamada para oferecer resposta, no prazo legal, sob pena de revelia.

4.4 Declarar a conversão da demissão em rescisão do contrato de trabalho por justa causa da Reclamada, com efeito de condenar a esta a pagar todas as verbas rescisórias correspondentes, sejam elas de saldo de salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional, 13º salário proporcional, multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS devido, aviso prévio indenizado e indenizar pelo período de Seguro Desemprego.

4.5 Condenar a Reclamada a pagar as diferenças salarias decorrentes do desvio de função, no importe de R$ XXXXX (valor por extenso)

4.6 Condenar a Reclamada ao pagamento dos reflexos aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço constitucional, FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e demais parcelas rescisórias.

4.7 Requer, que Vossa Excelência, determine a Reclamada a juntada, dos documentos:

• Contrato de Trabalho;
• Todas as Folhas de pagamento do Reclamante, durante todo o período do contrato de trabalho.
• Os cartões ponto, igualmente de toda a contratualidade.

4.8 Requer apuração de cálculo em liquidação.

4.9 Condenar a Reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência no percentual de 15% (quinze por cento), sobre os valores da condenação principal.

4.10 A Reclamante pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, bem como a oitiva de testemunhas, cujo rol está fixado ao final da presente petição.

4.11 Condenar a Reclamada ao pagamento de todas as custas e despesas processuais.

Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXX (valor por extenso)

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(CIDADE – ESTADO), _____de __________de _____.

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NOME ADVOGADO

OAB

ROL DE TESTEMUNHAS:

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ROL DE DOCUMENTOS:

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